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近年来，违规增持、蒙面举牌、公然突破或规避信息披露红线等频发，由此演变成旷日持久的控制权之争，类似事件屡见不鲜。近日，中国证监会发布的《2024年上半年证监会行政执法情况综述》显示，上半年，证监会查办证券期货违法案件489件，作出处罚决定230余件、同比增长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市场禁入46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余元，超过去年全年总和。尤其是上半年一些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形成和传递过程中被上市公司内部职工和周边关系人等多个主体非法获取并开展内幕交易。
当前证券市场的强监管下，证券监管部门进一步加大对违法犯罪行为的打击力度，有效正本清源，有力维护市场公平、公开、公正的有效性，但追责难、处罚轻等问题依然存在。法律界受访者表示，加大处罚力度应一以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责，助力提高违法成本。
违规举牌又添新案例
近日，千亿资产的汇能集团因要约收购ST新潮（维权），构成违规举牌。8月30日，中国证券监督管理委员会山东监管局对汇能海投及相关主体采取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起部分要约收购后，上交所快速向上市公司及汇能海投下发监管函，在监管压力下，汇能海投承认与多名其他股东构成一致行动人，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情况可能存在信息披露违规的风险，可能引发相关处罚”。
违规举牌，是指证券投资者在二级市场大规模增持股票时违反证券法、《上市公司收购管理办法》规定的“权益变动公开规则”和“慢走规则”的行为，其本质是规避证券法所要求的大额持股披露和慢走义务，使其他投资者失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益。
据了解，近十年间，突破监管红线悄然大举买入上市公司的违规举牌不乏具有广泛影响的案例，如宝能举牌万科A、王忠斌等人违规增持*ST新梅、京基集团举牌康达尔、陆克平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市公司，往往市场信誉下滑，一蹶不振。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争，致使业绩毫无建树，最终暂停股票上市；中科院专家创立的高科技企业大恒科技，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤出走，资产被贱卖和掏空，最终致使业务拓展举步维艰；四环生物实控人陆克平在限制交易期限内买卖公司股票，亏损近10亿元，合并多项违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。
此前，《经济日报》发文，呼吁“对违规举牌顽疾需下猛药”，并称：“违规举牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少增持成本，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易地抢夺上市公司控制权。”
违规举牌后患不容小觑
对于违规举牌行为，监管部门一直明令禁止。证券法规定，当投资者及其一致行动人持有上市公司股份达 5%时，应向监管层作出书面报告，通知上市公司并予以公告，其间不得继续买卖该股票。
违规举牌对上市公司带来的后患不容小觑。近日，北京市京师律师事务所律师谢重基在接受《法人》记者采访时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知情权，使得原有股东对上市公司的控制权受到一定威胁，同时会引发被举牌公司股价在二级市场的价格波动，从而误导投资者作出买入或者卖出的错误判断。
北京市德和衡律师事务所律师孙智阳在接受记者采访时表示，违规举牌行为可能涉及别有用心者操纵股价、抢夺公司控制权等操作，5%的披露原则本是为了规范公司控制权，避免出现股价波动引发市场动荡，而违规举牌行为明显故意规避此情形，存在违法违规操作的嫌疑。
然而，谢重基律师表示，目前法律并未明确规定违规举牌行为人的刑事责任，但刑法第一百八十二条的操纵证券、期货市场罪作出了“以其他方法操纵证券、期货市场的”的规定，因违规举牌致使二级市场的投资者遭受重大损失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追究相关责任人的刑事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常秩序的违规举牌行为人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事件的发生。
民行刑三位监管不缺位
虽然法律有明确规定，但总有投资者明知故犯。究其根源，在于违规成本与相应收益过于悬殊。
对于二级市场违规举牌的行为该如何惩戒？中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在《我国信息披露违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种责任规制协同配合出发，以加大对此类行为的惩处力度，切实保护投资者合法权益。
对于如何加强违规举牌监管，尤其是在刑法上该如何加大处罚力度，提高违规成本？北京市律师协会证券专业委员会副主任季境在接受记者采访时表示，违规举牌行为在构成要件上构成诱空型虚假陈述，且往往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法律规定，在法律责任上可能产生的后果包括：第一，表决权受限，即违反信息披露规则的违规举牌者在买入上市公司股份的三十六个月内，不得对超出规定比例部分的股份行使表决权；第二，行政处罚/监管措施，包括由证监会处以责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施，或责令改正，给予警告，处以五十万元以上五百万元以下的罚款的行政处罚；第三，可能构成诱空型虚假陈述，应向投资者承担对应的民事赔偿责任；第四，对于达到重大性标准或损害后果严重的，可以追究违规披露重要信息罪或操纵证券市场罪的刑事责任。
关于如何建立民行刑三位监管体系，华东政法大学经济法学院教授陈岱松接受记者采访时认为，刑事责任相较民事责任、行政责任对于违法者而言的确更具立竿见影的威慑力。但问题的关键在于应当如何运用刑法来规制违规举牌行为？刑事责任作为法律规制的最后手段，其运用需要保持谦抑和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等措施不足以威慑或制止违法行为，或者行为具有严重的社会危害性时，刑事责任才应被考虑。在我国当前资本市场尚未完全成熟的情况下，贸然引入重刑罚责（如自由刑）可能会抑制公司控制权市场的发展，反而不利于市场的长期健康。针对该类经济违法行为，应更多地通过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规行为的严重程度而定。
陈岱松还表示，违规举牌行为往往与操纵证券、内幕交易、虚假陈述等违法行为相连接，其社会危害性主要体现为违规举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违规举牌的刑事责任时，往往需要将其与后续的欺诈性行为一并纳入法律规制的范畴。换言之，违规举牌的刑事责任往往不是单独适用的，而是需要结合其后续的操纵证券、内幕交易、虚假陈述等行为进行综合考量。只有在严重影响市场公平和投资者利益的情况下，刑事责任的介入才具有必要性和正当性，尤其是在涉及严重欺诈或市场操纵的情况下违规举牌行为可能面临自由刑（监禁）。
对此，北京金问律师事务所主任黄才华认为，事物往往有两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打击，但对于真实背景的交易，在不违反适用法律和监管规则下，应尊重当事人商业自治，不应过度解读，替当事人订立合同。
编审｜王 婧责编｜白 馗校对｜张 波 张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期
